三遊亭 らん丈

1　はじめに
　公務員は、公共団体と雇用関係を結んだうえは、免職等の分限処分を受けない限り、退職時までその身分保障は継続されるために、雇用保険に加入する合理的な理由がそこに見出せないため、雇用保険に加入していないのが原則である。

　それが証拠に、2004年度における免職された国家公務員一般職公務員は、約65万人のうちわずか35人を数えるのみであった。
　その免職者も多くは行方不明者だったため、「適格性」を問われた者はほとんどいない、という現状がある。

　ならばすべての公務員は、「官職に必要な適格性を欠」いておらず勤務しているのであろうか。

　これが、自由業従事者であれば、たとえ劣悪な従事者といえども公共団体に直截なる害悪を及ぼすことは少ない。

　それ以前に、劣悪な自由業者は市場の信認を得ない限り、淘汰されてしまうのはごく当然のことである。それをマルクスは、「命がけの飛躍」とよび、失敗すれば商品でなくなる可能性のある、なんとしてもやり遂げなければならない離れ業と記している。
　しかし、公務員と市場性は乖離した関係にある。

　懲戒処分を受けるに足る企業人がいた場合、その企業人がたとえ懲戒処分を受けなくとも、一企業に経済的損失を及ぼす限定性をもつ存在に過ぎないが、これが公務員となると、懲戒処分を受けるに足る公務員が懲戒処分を受けない場合には、その公共団体全体の不利益となるので、企業人以上の大きな損失を公共団体に波及させることになる。

　その是非を問うのが小稿の目的ではなく、法的に、どのような公務員が分限処分を受けるのが相当なのか。
　それを知りたく、今回稿を起こした次第である。

　また、公務員の人権伸張の立場からも、分限・懲戒処分について考えてみたいのである。

　故ジェームズ・アベグレンは、『日本の経営』（1958年）で、年功賃金、企業別組合、終身（長期）雇用が、日本の雇用制度における際立った特長であるとして、これらを「3種の神器」であると指摘した。

　しかし、執筆時から半世紀を経た今日の日本では、「3種の神器」はもはや形骸化し、当時の機能を保全していないというのが、経営学における共通した認識とされている。
　むしろ雇用者においても、職業の流動性を選好し、固定的な雇用関係を上位に置かない価値観が胚胎され、それが広く社会に流露し、各人に浸潤した観すらある。

　その例はいくらでも挙げることができるが、たとえば、プロ野球におけるFA（フリーエージェント）を受容するようになったファン気質が一例である。

　あるいは、就社した新規卒業者のうち3割は、3年以内に離社するという現実。
　このように半世紀前からは相当程度変質した社会においては、公務員の雇用環境も変化し、雇用の流動性を確保する観点から、長期的に雇用関係を維持させるのは、広く認知された認識とはいえないまでも、公務員の人権を無視するがごとき言説とするのも可能かと考えられる。

　もちろんこの考えは広く共有されているわけではなく、公務員は公共団体と固定的な雇用関係を維持したいと考える者が未だに大多数を占め、筆者の単なる個人的見解と非難される可能性もある。しかし、筆者がこのような考えを持つに至ったのもまた紛うことなき事実なのである。

　ただ、公務員の雇用の流動性については、平成の今日に始まったことではなく、たとえば、明治初期に官吏となった尾崎行雄は、明治14年の政変に巻き込まれ、官吏を辞した後、衆議院議員となって25期連続当選する。尾崎が官吏であれば、後年の「憲政の神様」、「議会政治の父」は生まれないことになる。

　このような次第によって、雇用の流動性が高いほうが公務員の人権を伸張させることになるとの観点に、筆者は立つものである。

　ここが最も肝要なことであるが、公務員の給与は税金によって支払われるということである。
　それは、議員と有権者の関係を見れば明らかである。議員という特別職の公務員は有権者の信認を得られない限り、その任に就くことは不可能であるが、一般職の公務員は市場性と共に、税負担者の信認すら得なくともその職を全うできるという立場にある。
　何れにしろ、小稿の目的は、市民にとって資する公務員の存在を考究することにある。

2　日本の公務員法制の特色
1）日本国憲法が確認した国民主権下の公務員は、国民の公務員であり、かつ、国民から行政権の行使について信託・委託を受けた公務員であり、国民全体に奉仕する公僕*1である。（憲15条1項・2項）。

　この憲法15条の基本的な考え方は、(1)公務員がかつての「天皇の官吏」から「国民（全体）の奉仕者」へと転換したこと、（2）政党政治下の公務員であるものの、特定の政党への奉仕を排除すること、の2点を意味する。

2)これに対し、かつての大日本帝国憲法下の官吏制度は、江戸時代からの前近代的な家長制的家産制を受け継ぎながら確立したものである。

　すなわち、初期の明治政府は、国内外の政治状況から天皇制を中心とする富国強兵政策を実現する必要に迫られ、強固な官僚機構を確立させる必要があった。しかも、この機構の根底には江戸時代からの封建的主従関係が強く支配し、さらに藩閥政治が行なわれ、国家の官職が藩閥の自由に処分できる私物のように取り扱われていた。

　しかし、上のような実態をもっていた明治政府初期の官吏制度は、明治22年（1889年）の大日本帝国憲法（明治憲法）の発布と共に法制度として一応体系化された。

3) この明治憲法下の官吏制度の特色は、(1)官吏はすべて天皇の任命大権（明治憲法10条）に基づいて任命される天皇の官吏であったこと（官吏服務規律）、(2)個々の官吏が昇進する場合にも身分的な地位そのものが目的とされたこと、（3）したがって、明治憲法下の官吏制度は純粋な契約関係ではなく、封建制度における君臣主従の関係に類していたといえること、(4)官吏と国民との関係については、官吏は政治上、法律上の責任を負う必要はなく、特権的は地位に立って、天皇の名において、国民を支配する立場にあったこと、などの点である。

4)上のような性格を有していた明治憲法下の官吏制度は、第二次世界大戦の敗戦、連合軍の占領、憲法改正など、わが国の国家制度の重大な変革によりその基盤が覆えされ、「天皇のための官吏」から「国民のための公務員」に変わったのである。
　しかし、このような法理念と法制度の根本的な転換により法制度の外形は国民主権主義に基づく公務員法制に変化したにも拘らず、それを運用する公務員は従来の官吏が引き続きその任にあったために、官僚制の体質が依然として残存していたのである。[1]

3　公務員の分限・懲戒について
　公務員の勤務関係の性質が、行政契約による関係か、あるいは労働契約関係かという議論は措き、公務員は、「全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、且つ、職務の遂行に当っては、全力を挙げてこれに専念しなければならない」（国家公務員法〔以下、国公〕96条、地方公務員法〔以下、地公〕30条〕。

　これは、公務員に課せられた最も基本的で重要な義務である。
　具体的には、(1)職務専念義務（国公101条、地公35条）、(2)法令および上司の命令に従う義務（国公98条1項、地公32条）、(3)秘密を守る義務（国公100条1項、地公34条1項）、(4)信用と名誉を保つ義務（国公99条、地公33条）などであるが、ほかに、職務の公正、円滑な執行を妨げるという見地から、労働法上の権利の制限、政治的権利の制限、営利企業との関係の規制、非営利企業との関係の規制などがなされている。

　これらの義務を遂行できない状態、あるいは義務違反がある場合に問題となるのが、分限・懲戒である。
　この公務員に対する分限処分や懲戒処分が、現行公務員法上、行政処分としての典型的な裁量処分であることについては、異論のないところである。[2]

　ところで、公務員にはその職務の遂行に全力を挙げて専念することができるよう、身分保障がなされている。
　したがって、法の定める場合を除いて、その意に反して公務員としての地位を失ったり、公務員としての各種の権利を制限され、あるいは奪われることはない。

　そして、すべて職員の分限、懲戒については公正でなければならない（国公74条、地公27条）のが原則であり、職員の分限上の取り扱いに関する人事院規則においても「（国家公務員）法第二七条に定める平等取扱の原則、法第七四条に定める分限の根本基準及び、法第百八条の七の規定に違反して職員を免職し、又は降任し、その他職員に対して不利益な処分をしてはならない」（人規11−4第2条）としているのである。[3]

　この分限も懲戒も共に、国または公共団体と公務員とからなる限定された部分社会における内部規律権の行使として行われるものである。その意味では、一般権力関係における法原理がそのまま妥当するとはいえない側面があることは否定できない。

　そこには部分社会の存立目的、すなわち公務員の職務の遂行という目的からみて合理的範囲での特殊な取扱いの可能性が予想されるからである。
　また同時に、私法上の契約あるいは労働契約関係におけると同様の側面もみられる。

4　分限の意義と性格
　分限とは、律令時代には公田、私田等の財産を遺産として分配を受ける地位あるいは限度を意味していた。[4]

　封建時代においては知行高から転じて身分的制約の意味に用いられ、明治32年公布された文官分限令における分限の意味は、その人の資格に応じた公法上の地位、ないしはその人の身分によって受けられる法律上の利益の限度を意味していると考えられていた。

　現行公務員制度上の分限は、身分保障を前提とする公務員の身分関係の変動を意味する。
　国家公務員法は「職員は、法律又は人事院規則に定める事由でなければ、その意に反して降任され、休職され又は免職されることはない」（75条1項）と定め、公務員の身分を保障し、職員が欠格条項（38条）に該当するに至ったとき、人事院規則に定める場合を除いて当然失職する（76条）ほかは、法律または人事院規則に定める事由による場合に限り、その意に反する身分関係の変動があることを認めている。

　降任とは、現に就いている官職と同一の職種に属する下の等級の官職に任命すること、休職*3とは、公務員たる身分を留保し、一時的にその職務の担当を免ずること、免職*4とは、公務員関係を解除し、公務員としての身分を失わせるものをいう。
職員がその意に反して降任および免職されるのは、

1）勤務実績がよくない場合
2）心身の故障のため職務の遂行に支障があり、またはこれに堪えない場合
3）その他その官職に必要な適格性を欠く場合
4）管制若しくは定員の改廃又は予算の減少により廃職又は過員を生じた場合に限られる（78条・33条の3項）。

　勤務実績がよくない場合とは、勤務評定の結果または勤務実績を判断するに足ると認められる事実に基づき、勤務実績の不良なことが明らかな場合（人規 11−4第7条1項）であるが、その程度に応じた分限処分がなされるべきであり、とくに免職処分をする場合については、他の官職への配置換えや降任処分によっては目的を達せられない場合に限って認められると解すべきであろう。心身の故障のため職務の遂行に支障があり、またはこれに堪えない場合とは、任命権者が指定する医師2名によって、長期の療養もしくは休養を要する疾患、または療養もしくは休養によっても治癒し難い心身の故障があると判断され、その疾患または故障のため職務の遂行に支障があり、またはこれに堪えないことが明らかな場合（人規11−4第7条2項）であるが、免職処分については、療養もしくは休養によっても治癒し難いこと、職務の遂行が不可能であることを不可欠の要件と考えるべきであり、それに至らない場合は、休職・降任を考慮すべきであろう。

　その他その官職に必要な適格性を欠く場合とは、職員の適格性を判断するに足ると認められる事実に基づき、その官職に必要な適格性を欠くことが明らかな場合（人規11−4第7条3項）である。

　最高裁昭和48年9月14日判決（民集27巻8号925ページ、『行政判例百選「第5版」1』156〜7ページ）によれば、当該公務員の簡単に矯正することのできない持続性を有する素質・能力・性格等に基因して、その職務の円滑な遂行に支障があり、また支障を生ずる高度の蓋然性が認められる場合を指し、適格性の有無は当該公務員の外部に表われた行動・態度に徴して判断されることになる。

　管制もしくは定員の改廃または予算の減少により廃職または過員を生じた場合で問題となるのは、いずれの職員を免職にするかという点である。勤務成績・勤務年数・その他の事実に基づき公正に判断して任命権者が定めるものとされる（人規11−4第7条4項）。

　しかし、これまでの行政整理の際には、一定期間職務義務を免除し、その期間満了の際に予め提出された辞職願に基づいて依願退職を行なうという特命制度による方法が多くとられていることからも明らかなように、公務員の意に反する分限免職処分は少なくとも平常時においては採るべきではない、極めて例外的な制度として理解すべきものと思われる。（村井･後掲書218ページ）

　上記のように、村井龍彦は記すが、期限付き任用に関しては、判例に則すとどのような結論を導いているのだろうか、以下にそれを記す。

5　小学校教員の期限付任用
　現在、国家公務員法および地方公務員法では、明示的には公務員の期限付任用について規定していない。そこで、この法制のもとで、特別の法律（たとえば、一般職の期限付職員の任用および給与の特例に関する法律）なくして、期限付公務員を任用することができるのかが問題となる。

　この点、判例は、行政行為である任用処分に付せられた期限に基づく退職処分が適法かどうかが争われた事案において、一定の条件のもとでこれを許している。
　地公法または国公法には、公務員の期限付任用が許されるか否かについての明文の規定がなく、したがってこの点をどう解するのかには議論の余地があったが、本判決（下記）は、地公法の下で期限付任用が許されることを明らかにした最高裁のリーディング・ケースである。[5]

最高裁判例昭和38年4月2日判決（民集17巻3号435ページ、『公務員判例百選』古城誠「公務員の期限付任用」20〜21ページ、『行政判例百選1「第5版」』見上崇洋「小学校教員の期限付任用」188〜189ページ）
〈事実の概要〉
　x（原告・控訴人・上告人）は30数年間小学校教諭にあった者であるが、教育委員会から退職勧告を受けた。xは、退職後1年の期限付きで助教諭として採用される旨の了解を得てこれを承諾し、退職した。そして、その後、1年の期限付きで、助教諭に採用され、さらに期間の更新を受けたが、当時の任命権者である教育委員会から次年度以降は採用を継続しない旨申し渡された。そこでxは、次年度だけでよいから勤務させてもらいたいと、当該年度で自発的に退職する旨の誓約書を差し出して、雇用期間の更新を受けた。

　当該教育委員会は、期限がきたために、その年度末付けでの退職をxに命じたが、xはこの退職処分が違法であるとして、本件訴訟を提起した。

　主要な争点は、退職処分の行なわれた時点では地公法の適用があったため、地公法適用以前になされた期限付採用が適法か否かということであった（なお、地公法適用以前は、助教諭・講師の採用を私法上の契約で行なっていた）。第1審、第2審ともにxの請求を棄却した。

〈判旨〉
　上告棄却。
　地方公務員「法がいわゆる条件付採用制度をとり（22条1項参照）……、また分限免職および懲戒免職の事由を明定して（28条、29条参照）……職員の身分を保障していることや、特に臨時的任用に関する規定を設け、その要件、期間等を限定していること（22条2項参照）……に徴すれば、職員の任用を無期限のものとするのが法の建前であると解すべきこと、まさに所論のとおりである。しかし、右法の建前は、職員の身分を保障し、職員をして安んじて自己の職務に専念させる趣旨に出たものであるから、職員の期限付任用も、それを必要とする特段の事由が存し、且つ、それが右の趣旨に反しない場合においては、特に法律にこれを認める旨の明文がなくても、許されるものと解するのが相当である」。

　本件期限付任用が(1)勧奨退職を円滑に運用していくためにとられたものであること、(2)xも期限につき同意し、年度末には退職する旨の誓約書を提出していたこと、(3)地公法の任用規定の適用のあったのが更新期間中であったこと等の事情のもとでは、期限付任用は違法のものとは認められない。

〈解説〉
1　本判決は、先述のように、地公法の下で期限付任用が許されることを明らかにした最高裁のリーディング・ケースである。
地公法が、公務員の任用を原則として無期限としていることは条文からみて否定できない。

　しかし(イ)それを必要とすべき特段の事由が存在し、（ロ）期限を付しても地公法の趣旨（身分保障および職務専念の確保）に反しない場合に限り期限付任用が認められるとしたのである。
一般的抽象的には「任命権が与えられている以上、合理的であれば積極的な法律の根拠がなくとも期限付任用ができる」ものと考えてよいであろう。

　その際、本件のように、勧奨退職を円滑に運用していくためにとられたものであるという理由は、地公法の諸規定なかんずく身分保障との関連で検討されなければならない。

　勧奨退職自体は本人の意に反するものでなければただちに違法とはいえないということを前提として考えると、本件での期限付任用は、退職に自ら同意した者を経験ある公務員の確保という任命権者の利益ならびに勤労の継続という本人の利益双方を満たしつつ任用するものであり、また、基本的に退職することに本人が同意しなければそもそもこの期限付任用の状態が生じることはありえなかったことからすれば、身分保障には抵触せず、それ以降の任用に期限を付することに違法性はないものとみてよいであろう。

　したがって、（ロ）の地公法の趣旨の枠内において、かつ、（イ）についても期限付任用は認められると考えられるのであり、理論的に本件判旨は正当であることになろう。

　2　ただし本判決は、期限付任用を無条件に許したわけでもない。
　職員の身分を保障し、自己の職務に専念させることを地公法全体の趣旨と解し、これに反する期限付任用は許されないものとしている。そして本件では、許容される期限付任用の範囲は限定されたものと考えているようである。本件原審が期限付任用が許される場合を「期限を付すことに特別な合理的な事情が存し、しかも本人自らが自由な意志に基づいてこれを承諾している」場合としているのに対し、最高裁は、「それを必要とする特段の事由が存し、且つ、それが右の趣旨に反しない場合」と限定する。

　後段が最高裁によって新たに付け加えられた要件であり、その趣旨は、期限付任用を必要とする行政上の理由があっても、職員の身分を保障し、職務専念を促進する地公法の目的に反する場合には、任用に期限を付すことは許されないことを明確にすることにあった。期限付任用が許されるには、まず行政上の特段の事情が必要であり、さらに特段の事情があっても法の趣旨に反する場合には期限付任用は許されないというのが、本判決の趣旨である。

*1公僕
　この「公僕」を、『新明解国語辞典』（三省堂、第6版）で引くと下記の文言となる。「〔権力を行使するのではなく〕国民に奉仕する者としての公務員の称。〔ただし実情は、理想とは程遠い〕」

*2休職
　停職も休職と同様職員としての身分を保有させたまま職務に従事させない処分であるが、職員の義務違反に対して責任を問う懲戒処分の一種である点が異なる。

*3免職
　免職には、法律または人事院規則に定める事由により一方的に行なわれる分限処分と、懲戒事由に基づいて行なわれる懲戒免職のほか、公務員自身の辞職に基づく依願免職がある。ただし、人事院規則によれば、公務員自身の辞意による退職を辞職とし、職員をその意に反して退職させることを免職としている（人規 8−12）。

[1] 雄川一郎・塩野宏・園部逸夫編『現代行政法大系』第9巻 田中舘照橘「公務員法総説」pp.4〜6（昭59年、有斐閣）

[2] 室井力『公務員の権利と法』p.266（昭53年、勁草書房）

[3] 雄川一郎・塩野宏・園部逸夫編『現代行政法大系』第9巻 村井龍彦「公務員の分限・懲戒」pp.215〜216（昭59年、有斐閣）

[4] 佐藤英善『概説・論点・図表　地方公務員法』p.67（平成2年、敬文堂）

[5] 塩野宏･菅野和夫･田中舘照橘編『公務員判例百選』古城誠「公務員の期限付任用」p.20（昭和61年、有斐閣）